¿Un Fallo o una “Falla”?
Y Vistos: y Considerando:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de éste Tribunal de Alzada, con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fojas 6/7 y vta. del presente incidente por Alejandro Freeland, apoderado de la querella, y a fojas 9/11 por el Dr. Gerardo Ibáñez, abogado defensor de Gabriel Gustavo Marchione, en contra de los puntos dispositivos II y I y II, respectivamente, de la resolución obrante a fojas 1/5 de este legajo, en cuanto el primero dicta el auto de procesamiento sin prisión preventiva respecto del nombrado, como autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el artículo 183 del Código Penal; y el segundo que manda trabar embargo sobre los bienes del nombrado hasta cubrir la suma de tres mil pesos ($ 3.000).
A fojas 36/40 presentó memorial el Dr. Gerardo Ibáñez, mediante el cual expresó los agravios que el fallo en cuestión le causaran a su pupilo, y por el cual solicitó se revoque el auto de procesamiento contra éste, y se decrete el sobreseimiento en orden al delito de infracción al artículo 197 del Código Penal. Asimismo, consideró excesivo el monto dispuesto al trabar embargo sobre sus bienes, e hizo las reservas de recurrir en casación y del caso federal.
Por su parte, el Dr. Alejandro Freeland hizo lo propio a fojas 41/50, donde solicitó se confirme el auto de procesamiento de Marchione en orden al delito de daño (artículo 183 del C.P.), ampliándolo con el delito de interrupción o entorpecimiento de la comunicación telefónica (artículo 197 del C.P.) y se eleve el monto del embargo sobre sus bienes, por resultar exiguo en relación al daño causado. Asimismo, hizo expresa reserva de recurrir en casación.
El señor Juez a quo calificó la conducta de Marchione como incursa en el delito de daño (artículo 183 del Código Penal) al decretar su procesamiento, descartando la figura de interrupción de comunicación telefónica prevista en el artículo 197 de dicho catálogo, por considerar que el hecho que se le imputa produjo la inutilización de un sistema informático, alterándose su naturaleza y logrando su falta de aptitud para la función a la que estaba destinada.
Cabe mencionar lo resuelto en autos por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la cual al dirimir la contienda de competencia entre el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 7 y el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 12, dijo que teniendo en cuenta los elementos reunidos en autos, se puede deducir que el envío masivo de mails infectados con virus, provoca la introducción tanto en los correos como en los soportes flexibles y demás instrumentos usuales de tráfico de información electrónica que perjudica el servicio de comunicaciones de manera general. Ello, sumado a que de los informes técnicos realizados en la presente causa se desprende que entre los daños provocados se encuentra la inutilización por varias horas de la línea telefónica nº #####, sucediéndose esa situación durante 17 días entre junio de 1999 hasta enero de 2001.
Corresponde entonces, que este Tribunal se expida en torno a las apelaciones interpuestas contra el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, decretado respecto de Marchione por el delito de daño, y que manda a trabar embargo sobre sus bienes y dinero hasta cubrir la suma de tres mil pesos.
Esta Alzada sostuvo en la presente causa, mediante resolución de fecha 27 de junio de 2002 que: ... , no puede afirmarse, siquiera en nivel de hipótesis, la comisión del delito previsto en el artículo 197 del Código Penal, pues la acción recayó, no sobre los componentes de la línea apta para la comunicación telefónica, sino sobre el sistema informático a ella circunstancialmente conectado, con lo cual la desconexión del ordenador de la línea ##### hubiera implicado el cese inmediato de la incomunicación. La norma de marras requiere que la interrupción o entorpecimiento se relacione con el servicio mismo, afectando a la generalidad de las comunicaciones y creando una lesión a la seguridad pública. ....
De acuerdo a dicho criterio, debe descartarse desde ya que el hecho por el cual fuera indagado Marchione pueda quedar subsumido en la figura prevista por el artículo 197 del Código Penal, esto es, la interrupción o entorpecimiento de la comunicación telefónica.
Ello, sumado a que la calificación efectuada en el auto de procesamiento no causa agravio a la querella, y al no existir recurso del Ministerio Público Fiscal, si estuvieran dadas las circunstancias para cambiar la calificación de la conducta del imputado, al prever dicha norma una pena más grave que el artículo 183 del Código Penal, podría afectar una garantía constitucional y provocar el instituto de la reformatio in pejus.
En cuanto al delito de daño, este Tribunal, luego de analizar las constancias reunidas en autos se encuentra en condiciones de afirmar que el hecho reprochado a Marchione no encuadra en la figura por la que viene procesado, toda vez que aquel requiere que destruya o inutilice la cosa misma objeto de derechos de un tercero, privándolo de su valor o disminuyéndolo, y que el objeto material del delito debe ser un bien mueble o inmueble o un animal.
En efecto, de los informes y estudios periciales obrantes en autos, surge que la acción desplegada por el encartado provocó la no utilidad por varias horas del sistema de correo electrónico de la empresa Young & Rubicam y de la línea de teléfono nº 4343-0253 de la misma, pero no se advierte un daño en sus máquinas (ver informe presentado a fojas 232/3 por el licenciado Miguel Ángel Caffaro del Cuerpo de Peritos Contadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Asimismo, cabe remitirse al informe de pericia obrante a fojas 344/352 donde en el apartado D) d.1) dice: A las conexiones denunciadas causaron los efectos que se detallan a continuación: - Demoras en la entrega y recepción de e-mails de trabajo. - Caídas en los servidores dedicados al envío y recepción de e-mails y del servicio en sí. – Corrupción informática en los archivos de procesamiento de los servidores de mail, lo que obliga a tareas de mantenimiento y depuración adicionales en horarios de trabajo. - Pérdida de e-mails debido a la necesidad de recuperar backups de fechas anteriores por la corrupción mencionada en el punto anterior. - Interrupciones en los servicios en horarios de trabajo, por tareas de mantenimiento no programadas. - Tareas de depuración manual de e-mails, usuario por usuario. - Requerimiento de espacio adicional de almacenamiento de e-mails depurados y en proceso, con el costo aparejado por la compra del hardware necesario. - Inutilización por varias horas de la línea telefónica de la empresa Young & Rubicam.
De lo expuesto, se infiere que el ataque provocado por Marchione a través de mensajes electrónicos infectados con virus puede haber afectado a la empresa en cuestión, interrumpiendo su línea de producción, lo que ha causado pérdida de tiempo, con el consecuente perjuicio económico, pero de ninguna manera se verifica un daño del tipo tutelado por el artículo 183 del Código Penal y la reparación de aquel deberá ser resuelta en sede civil, totalmente ajena al derecho penal.
En tal sentido, resulta oportuno citar un párrafo de las Consideraciones Adicionales del Informe de Pericia cuando dice: ... Si bien esto puede ser resuelto por métodos alternativos, implica una notable demora de tiempos y gastos extraordinarios, como así también tener que emplear una metodología nueva y adaptar la estructura administrativa de la empresa para el uso del método alternativo. ....
Por lo tanto, la conducta que se le atribuye a Marchione se torna atípica, no cayendo bajo ningún tipo de sanción penal, y en consecuencia, debe revocarse el auto de mérito dispuesto en su contra, y sobreseer en la causa y respecto del nombrado ya que el hecho investigado no encuadra en una figura legal (artículo 336, inciso 3º del Código Procesal Penal de la Nación).
Por todo lo expuesto, el Tribunal Resuelve:
I.- REVOCAR el punto dispositivo I de la resolución obrante en fotocopias a fojas 1/5 del presente incidente, en cuanto DECRETA EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA respecto de Gabriel Gustavo Marchione, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el artículo 183 del Código Penal (arts. 306 y 310 del C.P.P.N).
II.- REVOCAR el punto dispositivo II de dicho fallo, en cuanto MANDA TRABAR EMBARGO sobre los bienes del nombrado, hasta cubrir la suma de tres mil pesos ($ 3.000) (art. 518 del C.P.P.N.).
III.- SOBRESEER en la presente causa Nº 19.744/01 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 12, Secretaría Nº 23, y respecto de GABRIEL GUSTAVO MARCHIONE, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por no encuadrar el hecho investigado en figura legal alguna, con la expresa mención que la formación del presente sumario en nada afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado (artículo 336,inciso 3º y último párrafo del Código Procesal Penal de la Nación).
IV.- Tener presentes las reservas de recurrir en casación y del caso federal, efectuadas oportunamente por los Dres. Alejandro Freeland y Gerardo Ibáñez.
Regístrese, hágase saber y devuélvase junto con los autos principales, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Buenos Aires, 2 de septiembre de 2003
No soy penalista, igualmente y en forma coloquial observo que esa resolución judicial "falla" y a mi criterio aplica mal el principio penal del "in dubio pro reo" porque en este caso no se trata de la duda sobre la comisión de un ilícito sino de la duda (por desconocimiento) del tribunal sobre el tema en el que tienen que resolver. Dicho con todo respeto hacia ellos: dudan porque ignoran de qué se trata.
Entre otras, se define la duda como "suspensión o indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones o bien acerca de un hecho..." y creo que eso es lo que les sucedió a los integrantes del tribunal penal, quienes -de paso- no pueden excusarse en que el Ministerio Público Fiscal no recurrió.
Otra de sus dudas consta en sus Considerandos del fallo cuando sostienen que el objeto material de un delito debe ser un bien mueble inmueble o un animal... ¿donde está el objeto material de un delito contra el honor? Obviamente se han quedado en una visión obsoleta de lo material en cuanto a lo físico, palpable, asible, no se como resolverán cuando deban pronunciarse en casos de contaminación del aire y la atmósfera, que no se
"palpa" aunque no cabe duda de qué se trata. Sencillamente podían aplicar sana crítica en el Siglo XXI incluso con normas del Siglo XIX, porque el art. 2312 del C. Civil dispone: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes"... Más porque tal sana crítica está prevista también para el fuero penal. Resulta curioso que consideren que “no se advierte daño en las máquinas”, además demostrativo de su duda. No se necesita ser profesional informático ni ingeniero electrónico para entender que una máquina para procesar datos e información no es lo mismo que por ej.: una máquina para fabricar telas. O que la información tiene valor porque es susceptible de apropiación y objeto de dominio, posesión, compraventa.
Por tanto entiendo que otra vez se ha confundido doblemente el medio con el fin porque pretenden que se invente una tipificación penal destinada a un medio informático a través del que se cometió un delito con el delito en sí, seguidamente incurren en exceso de ritual manifiesto.
Cierro mis reflexiones deseando conocer las opiniones referidas a este "fallo" de muchos de los magistrados de todos los fueros (incluso el penal) que sí tienen la inquietud de estudiar de qué se trata cuando nos referimos a las implicancias jurídicas de la sociedad del CONOCIMIENTO.
Cordialmente,
Dr. Eduardo P. Molinero